Q. 파견과 도급에 대해서 궁금합니다.
Ⅰ. 파견과 도급의 의의
파견법 제 2조 에서는 근로자 파견을 '파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 <사용사업주의 지휘 명령>을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것' 이라고 규정하고 있습니다.
반면에 민법 제 664조 에서는 도급을 '당사자 일방이 어느 <일을 완성할 것>을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약' 이라고 규정하고 있습니다.
※ 파견과 도급을 구별하는 가장 큰 이유는 파견법의 경우 사용사업주에게 <직접고용의무>적용 여부 및 <파견근로자에 관한 법률 적용여부>에 있습니다.
Ⅱ. 노동부와 법무부 지침 (2007년)
노동부와 법무부 지침에서는 근로자 파견에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 먼저 ① 수급인의 사업주로서의 실체가 인정되는지 여부를 살펴보고, ② 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 근로자를 고용하지 않고 사용한 사업주가 근로자를 직접 고용한 것으로 보고 있다.
반면 수급인의 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 근로자를 고용하지 않고 사용한 사업주가 근로자에 대하여 지휘 명령을 하는지 여부에 따라 근로자파견 또는 도급으로 평가하고 있다. 그리고 지휘 명령을 하였는지 여부를 판단함에 있어서는 '작업배치 변경 결정권' '업무 지시 감독권' '휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권', '업무수행에 대한 평가권' 및 '연장 휴일 야간근로 등의 근로시간 결정권' 등을 종합적으로 고려하여 판단하되, 앞의 세 요소를 주요기준으로 보고 있다.
Ⅲ. 대법원 판례기준 [2015.2.26, 2010다 106436]
노동부와 법무부 지침을 토대로 최근 대법원은 파견과 도급에 대하여 일정한 기준을 제시한 바 다음과 같습니다.
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제 3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제 3자가 당해 근로자에 대하여 직 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제 3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제 3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제 3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
그 밖에 파견법에 관한 문의사항이 있으시면 경기비정규직지원센터(031-254-1979)로 전화주시면 상담이 가능합니다.
